Nelle ultime settimane, il dibattito pubblico si è polarizzato attorno al referendum sulla separazione delle carriere, che ha avuto una rilevanza mediatica che non può certamente essere considerata eccessiva, ma può essere censurata per i modi e i topoi. Come da prassi, la classe politica ha strumentalizzato la riforma perché si tratta di un argomento tecnico e intricato le cui implicazioni sono parzialmente oscure anche ai tecnici più raffinati del diritto. Per ottenere consenso, i fatti vengono semplificati e distorti per essere più consumabili e popolari. È necessario, quindi, individuare quella verità fattuale che, seppur tecnica, va estrapolata dalla sua dimensione ermetica per offrirla anche ai profani del diritto, chiamati in questo momento a votare. La questione non è di mera cultura: anche ingegneri, medici, professori e altre categorie cosiddette “colte” hanno difficoltà ad avere piena consapevolezza dello spazio su cui incide questa riforma e della sua genesi storica. Prima di illustrarla, è fondamentale demistificare la propaganda costruita intorno a questo dibattito, a partire dalla presunta violazione del principio di separazione dei poteri e di protezione della Costituzione.
L’assetto dei poteri delineato dalla Carta costituente riprende il principio, di origine illuministica, di autonomia e controllo reciproco tra i tre principali poteri dello Stato. Il potere giudiziario presenta delle peculiarità intrinseche, tant’è che gli autori di questo principio, da Montesquieu a Filangieri, temevano nel lasciare alla magistratura una qualsiasi discrezionalità nel momento dell’interpretazione e la volevano come mera esecutrice della volontà espressa nella legge. Senza inoltrarci ulteriormente in questo ambito, va ricordato che oggi la magistratura esercita un ruolo creativo, nel senso che interpreta la legge orientandone il suo significato verso valori sopra-legislativi, ovvero costituzionali o europei, espandendo di fatto la sfera dei diritti soggettivi dei singoli e quindi migliorando la condizione socio-giuridica dei cittadini.
La nostra Costituzione, quindi, non esclude un margine di discrezionalità dei giudici, come voleva la teoria più integralista e originale della separazione dei poteri, purché ciò avvenisse a favore del singolo, anche e soprattutto nel momento in cui sia oggetto di un processo penale, ovvero la reazione punitiva statale. Visto che gli equilibri e molte norme strutturali erano frutto di compromessi tra diversi centri politici, e quindi contingenti, i padri costituenti previdero un modo per adeguare la Costituzione a nuove istanze che rendessero obsoleto quell’assetto. La riforma costituzionale del 1999 introdusse i principi del giusto processo: il contraddittorio tra le parti davanti a un giudice terzo e imparziale, l’obbligo di motivazione e la ragionevole durata dei processi. Questi princìpi sono le fondamenta di un processo di stampo accusatorio, con discontinuità rispetto al processo inquisitorio di matrice fascista impresso nel codice Rocco, sostanzialmente approvato anche con la Costituzione per la riluttanza politica di intervenire nel disciplinare l’assetto giudiziario. Si considerava, infatti, che bastasse introdurre norme sostanziali, e quindi principi e diritti soggettivi, per modificare il carattere inquisitorio della giurisdizione. A fronte di questo, e a prescindere dall’uniformarsi alle altre democrazie occidentali che prevedono una separazione assoluta tra apparato requirente e organo giudicante, una riforma in questo senso non solo sarebbe legittima, ma costituzionalmente necessaria, siccome la protezione della Costituzione non è la difesa acritica dell’assetto originale, ma il tentativo costante di realizzarla.
Vanno però demistificati anche alcuni fini utilitaristi invocati con questa riforma, cioè l’errore giudiziario e l’abbreviamento dei processi. Riguardo al secondo, un effetto in tal senso non è scartabile a priori, ma nemmeno probabile, anzi: l’espansione delle garanzie è solitamente ostativa rispetto a una riduzione dei tempi della giustizia e dell’accertamento della verità giudiziale. Verità giudiziale che è un concetto strettamente connesso a quello dell’errore giudiziario, ma che va distinto rispetto al suo significato comune. Quando si parla di errore giudiziario, ci si riferisce alla condanna dell’innocente, quindi a una situazione in cui la verità fattuale sia diversa rispetto a quella accertata nel processo e che rende la condanna illegittima. Questo è un assunto di evidente logica morale essendo la condanna di un soggetto che non ha compiuto il reato certamente illegittima, ma non è questo l’oggetto della riforma. La verità giudiziale è qualcosa che tende verso la verità fattuale, ma è fondamentale comprendere che non solo può corrispondere ad essa, ma che è necessario che rinunci alla missione di cercarla in maniera spregiudicata. Sembra un paradosso, ma il processo, nella sua accezione più democratica e civile, deve rinunciare alle tentazioni di soddisfare la fame di verità e la sua sete di vendetta riparativa, tipiche invece del processo inquisitorio, per accettare di giungere a un accertamento del fatto tramite le prove e, da questo, a una verità giuridica che deriva dalla sussunzione di quel fatto alla fattispecie legale che lo prevede con la conseguente irrogazione della sanzione prevista dalla norma. L’errore giudiziario non è quindi nella non corrispondenza tra realtà e verità fattuale accertata con le prove: questa discrasia è un’accidentalità inevitabile che forse potrebbe essere ridotta nella misura in cui i maggiori poteri della difesa potrebbero aiutare a far emergere un quadro probatorio più attinente alla realtà, ma che con lucidità dobbiamo ammettere non essere un effetto immediatamente diretto della riforma. L’errore giudiziario è nell’illegalità dell’ammissione e acquisizione probatoria, ovvero nella disparità che caratterizza il procedimento penale in particolare nella sua fase investigativa in cui le richieste del pubblico ministero si risolvono in automatismo di convalida da parte del giudice delle indagini preliminari, certificato dalla prassi comune e già censurata dalla Cassazione, in cui le valutazioni di merito vengono sostituite da copia e incolla delle richieste, limitando così il vaglio critico delle ragioni dell’accusa. L’errore giudiziario censurabile con questa riforma non è quello della condanna dell’innocente, ma della condanna del colpevole: è un assunto di alta civiltà giuridica che stride con i movimenti giustizialisti che vogliono impalare il colpevole sulla forca della vendetta, come se ciò risarcisse la comunità per il male commesso; teorie della pena che, per quanto arcaiche, toccano la pancia delle persone e per questo sono pericolosamente propagabili, come la più virulenta delle malattie endemiche.
La Costituzione concepisce il processo come il luogo di tutela dell’individuo, che ha commesso un male o è accusato di averlo commesso, dalla fame di giustizia vendicativa delle vittime. Il problema è che l’immedesimazione dei cittadini è sempre a favore della vittima del fatto e, dall’alto della loro superiorità morale e civica, nutrono l’idea che il criminale sia un nemico e che il buon cittadino non potrà mai essere toccato da un processo. Viene disconosciuto che il processo sta creando un nuovo male o, peggio ancora, questo male viene giustificato a prescindere dalla colpevolezza dell’imputato. C’è una pena giuridica fatta di misure cautelari e misure invasive di accertamento probatorio, ma soprattutto una pena sociale: la gogna mediatica che s’innesca con la sola ombra di responsabilità e che, anche con l’assoluzione, rimane un’onta impressa nella reputazione e una mortificazione personale indelebile. I dati che riportano un’alta percentuale di assoluzione, presentati come se fossero prova dell’effettiva indipendenza della magistratura, provano invece che, nel momento decisorio, non ci sono sufficienti presupposti di fatto e di diritto per condannare. Allo stesso tempo, però, questi dati finiscono per legittimare la fase di indagine, di cui si ignora la componente afflittiva, perché se chi li utilizza ne fosse consapevole, non li pubblicizzerebbe come un risultato positivo, perché sono mali accertati nelle sentenze come ingiusti, compiuti dallo Stato contro una persona innocente. Solo comprendendo questi principi si possono apprezzare le ragioni che hanno portato a questa riforma e valutare il suo impatto sulla questione.
Durante la prima fase storica, con l’introduzione della Costituzione, il giudice ha reso vivi dei princìpi che nella legge erano ignorati, arricchendo la sfera soggettiva dei cittadini e valorizzando situazioni sociali di uguaglianza o tutela delle minoranze. Successivamente verso la fine del secolo scorso, ha assunto un ruolo di militanza nelle battaglie contro la camorra, i movimenti politici eversivi e il malaffare politico (tangentopoli). Tale attivismo gli ha conferito un credito sociale che, simultaneamente alla crisi della rappresentanza partitica, ha reso qualsiasi azione della magistratura di legittimità incontrovertibile. Mentre il governo e il parlamento vivono in un rapporto simbiotico di reciproca inferenza, costantemente sottoposti alla conferma dall’elettorato ed entrambi controllati dalla magistratura, quest’ultima risponde solo al Consiglio Superiore della Magistratura. Il correntismo altro non è che la possibilità (apparentemente democratica) dei magistrati di scegliere secondo maggioranza i propri rappresentanti. Il punto è che la magistratura per sua natura non può costituirsi come un partito: astrattamente, perché non dovrebbe avere altro interesse che l’applicazione corretta della legge; sostanzialmente, perché se con le prerogative che la contraddistinguono le si desse la possibilità di perseguire battaglie sociali o personali, per quanto moralmente e socialmente condivisibili, si giungerebbe a una corporazione autocrate e illiberale. Il CSM, infatti, decidendo delle carriere e delle sanzioni disciplinari secondo un criterio rappresentativo, mina l’indipendenza del singolo magistrato di una corrente minoritaria. Inoltre, il conflitto di interessi tra pubblici ministeri e magistrati, che possono ritrovarsi parti opposte in giudizi diversi, i primi come magistrati togati nei procedimenti davanti al CSM e i secondi come decisori nei processi di tutti i giorni, crea un conflitto di interessi anche solo astratto che, pure se non incide nella singola decisione, inficia la credibilità della giustizia agli occhi dei cittadini. Concretamente e non solo potenzialmente è il rapporto di colleganza che caratterizza la magistratura requirente e quella giudicante, come impostazione delle regole del gioco che aggrava la scelta dei giudici di essere liberi. Va riconosciuto, infatti, che la stragrande maggioranza dei giudici, con un’integerrima libertà di coscienza, riesce a ignorare questa “calamita normativa” che li pone nella stessa squadra dell’accusa. Ciò è possibile solo perché hanno acquisito i valori giuridici che richiedono un giudice che non si affanni nel condannare l’imputato, ma che possa applicare la legge parlamentare e i principi costituzionali ed europei con fredda razionalità e distacco da accusa e difesa. Questa riforma è volta a chiarire anche le regole del gioco su questi princìpi, consentendo ai giudici onesti di opporre alle pressioni implicite di un sistema che le concepisce e le favorisce non solo la loro libertà di scelta, ma un argine legale che li tuteli. Per fare questo è necessario acquisire, difendere e custodire quei princìpi garantisti per i quali forse non siamo ancora o non siamo più pronti. ♦︎
